اقرأ بحث عن بطلان القبض والتفتيش

اولا

حقوق المواطن وواجبات السلطة فى قانون الإجراءات الجنائية القبـض والتفتيش
حقوق المواطن وواجبات السلطة فى قانون الإجراءات الجنائية القبـض والتفتيش
مقدمة
الحرية الشخصية هى أسمى أنواع الحريات لدى كل شخص على السواء ، ولهذا قد أحاطها الدستور والقانون بعدة ضمانات قوية تضمن عدم المساس بها إلا فى الحالات التى تستلزمها ضرورة التحقيق ( فى جريمة ارتكبت ) وصيانة أمن المجتمع ( كما جاء فى نص المادة 41 من الدستور المصري )
ولأن- وكما هو معروف - أن المتهم برئ حتى تثبت إدانته ( المادة67 من الدستور ) كما أن اقتراف الشخص إثما أو جرما لايعنى إهدار أدميته ( المادة 42 من الدستور والمادة 40 إجراءات جنائية ) كما أن حماية المجتمع تقتضي معاقبة المجرم ومجازاة المسيء ،فضلا على حماية الحريات الشخصية 0 وللتوفيق بين الأمرين وضع الدستور والقانون قواعد وإجراءات جعلت -فى الحقيقة- للحرية الشخصية أمر السمو فوضع ضمانات عديدة حال القبض على المتهم وتفتيشه يجب توافرها حتى يصبح المساس بالحرية الشخصية أمرا مبررا 0 وقد خصصنا هذا البحث لتناول حقوق المواطن فى أحوال وقوع القبض والتفتيش الجائز قانونا وما يقتضيه أيضا توافره من شرائط تكفل له هذا الجواز القانوني ، وهذه الحقوق تشمل المواطن سواء أكان متهما - وهو الذي يحاط فى هذه الحالة بجل الضمانات والحقوق - أو كان مجنيا عليه، والحقيقة لأن القبض والتفتيش يقعان فى الأصل على المتهم سنجد أن الحديث عن حقوق المجني عليه فى هذه الحالة ضربا من التزيد فحق المجني عليه الوحيد تقريبا فى هذه الحالة أن يقع القبض على المتهم بالفعل ويعاقب على ما ارتكبه من جرم فى حق المجني عليه وفى حق المجتمع ككل ( مع توافر ضمانات الاتهام ) ولكننا سوف نفرد مطلبا وحيدا لحق للمجني عليه فى القبض فى الفصل الأول نصت عليه نصوص القانون فى تمثيل النيابة له إذا كان ناقص أهلية الشكوى فى الجرائم التى يتطلب القانون شكوى لتحريكها أو كانت مصلحته تتعارض مع مصلحة من يمثله أو لم يكن له من يمثله
( المادة -6- إجراءات ) 0 وربما كان هذا هو الحق الوحيد للمجني عليه فى استقراء نصوص القبض والتفتيش الذي يمكن الحديث فيه بقدر من الإسهاب على قدر ما يقتضيه البحث الماثل
فحقوق المجني عليه فى التعويض عن الضرر الذي أصابه خارجا عن نطاق بحثنا الذي يتحدث عن الحقوق فى مجال القبض والتفتيش ،
أما الجانب الأخر من هذا البحث فهو التعرض لواجبات السلطة فى حال القبض والتفتيش والحقوق والواجبات وجهان لعملة واحدة تقريبا فما يكون حقا للمواطن يكون فى وجهه الأخر واجبا للسلطة ولكننا تخيرنا فى جانب الواجبات ما تشير منها بنفسها إلى كونها واجبا للسلطة فى هذا المجال ونتمنى أن نكون قد وفقنا فى اختيارنا وتقسيمنا لمنهج البحث ، وقد كان تخيرنا فى هذا البحث للقبض والتفتيش لأنهما يكونان عادة بداية الطريق لإجراءات عديدة تعقبها المحاكمة وهى إجراء خطير فى حياة الفرد
كما أن القبض والتفتيش غالبا ما يترتب عليهما الأدلة التى يدان بها الشخص فيما بعد ولهذا قد حرصنا فى مجال التعرض للحقوق والواجبات المترتبة على القبض والتفتيش أن نفرد بندا للبطلان المتعلق بكل حق من الحقوق أو واجبا من الواجبات وكون إغفال هذا الحق أو الواجب يرتب بطلانا أم أنه حق تنظيمي لا يترتب على مخالفته البطلان وهذا لإعطاء البحث صبغة عملية تجعل المدافع عن المتهم يستطيع الاستناد إليه فى مجال دفاعه عن إغفال هذه الحقوق أو الواجبات ولا يخفى فى حال تقرير البطلان ما يكون لذلك من أهمية فى مجرى القضية التى يتهم بها الشخص من كون بطلان إجراء القبض أو التفتيش يرتب البطلان على الإجراءات اللاحقة على ذلك الإجراء الباطل والمترتبة علية ( وإن كان لا يمنع المحكمة من أن تأخذ بالأدلة الأخرى فى الدعوى والتى لا ترتبط بالإجراء الباطل – راجع ملحق أحكام النقض ) 0
وأخيرا سيقسم منهج البحث إلى فصلين الأول منهما خاص بالقبض والثاني يخص التفتيش وسيقسم كل فصل إلى مباحث خاصة بحقوق المتهم ثم المجني عليه ثم واجب السلطة وقد أغفلنا مبحث حقوق المجني عليه فى الفصل الخاص بالتفتيش للسبب الذي ذكرناه آنفا 0 وسيذيل كل مطلب يحتوى على حق ما أو واجب بأحكام النقض التى تتعرض لهذا الحق أو الواجب للأهمية العملية التى لاتخفى على الباحث 0 وقد تم وضع ملحق خاص ببعض الأحكام المتعلقة بالقبض والتفتيش عموما فى أخر البحث 0 تحقيقا للفائدة المرجوة من الكتاب وهو ما نرجو أن تجد طريقها للباحث فى طيا ته عما يبغيه 0
الفصل الأول
الحقوق والواجبات المتفرعة عن القبض

تقسيم عام
المبحث الأول: حقوق المتهم حال القبض عليه
المطلب الأول - حق المتهم فى عدم القبض عليه بدون تقديم شكوى فى الحالات التى يتطلب القانون فيها هذه الشكوى
المطلب الثاني - حق المقبوض عليه فى أن يتعرف على شخصية ملقى القبض
المطلب الثالث - حق الاستماع الفوري لأقوال المقبوض عليه
المطلب الرابع-- حق المقبوض عليه فى عدم استمرار احتجازه بمعرفة مأمور الضبط القضائى لأكثر من 24 ساعة
المطلب الخامس – حق المقبوض عليه فى استماع النيابة العامة لأقواله فى مدة قصيرة
المطلب السادس - الحق فى العلم بأسباب القبض عليه
وحقه فى الاستعانة بمحام
المطلب السابع - حق المتهم فى عدم القبض عليه إلا وفقا للقانون
( الحق فى تطبيق نصوص القانون )
المبحث الثاني : حقوق المجني عليه
المطلب الأول – حقه فى تمثيل السلطة له فى حال عجزه عن ذلك
المبحث الثالث : واجبات السلطة
المطلب الأول - واجب السلطة فى معاملة المقبوض عليه بما يحفظ له كرامة الإنسان
وعدم جواز إيذائه بدنيا أو معنويا
المطلب الثاني - واجب السلطة فى عدم جواز حبس المقبوض عليه إلا فى السجون المخصصة لذلك
المطلب الثالث – واجب السلطة فى عدم جواز اتصال رجال السلطة بالمقبوض عليه
فى محبسه
المطلب الرابع – واجب السلطة فى تمتع المقبوض عليه بالرقابة القضائية أثناء تواجده فى محبسه
المبحث الأول
حقوق المتهم حال القبض عليه
تمهيد
يلاحظ أن حقوق المتهم هي الأكثر احتياجا فى العمل وفى الحقيقة إذا نظرنا للأمر من زاوية مختلفة سنجد أن واجبات السلطة كلها يمكن صياغتها فى شكل حقوق للمتهم فحق المتهم هو الوجه الأخر لواجب السلطة ،
ويجب علينا فى هذا الخصوص أن ننوه إلى أن واجبات السلطة متصلة ومتفرعة فهي إن كان يقع بين يديها ضمانات حقوق الأفراد وحرياتهم إلا أنها أيضا ملتزمة بحماية أمن المجتمع وقد حاولت نصوص القانون وتفسيراتها الجنائية الصادرة من محاكم النقض أن توازن بين الواجبين للسلطة فلا يؤدى واجبها فى حماية وصون أمن المجتمع إلى التغول على حقوق وحريات الأفراد
ونود الإشارة أن حقوق المجنى عليه فى حال القبض على المتهم ضئيلة جدا وقد أبرزناها فقط فى حالة تمثيل السلطة لناقص الأهلية فى حالة تطلب القانون فى بعض الجرائم تقديم الشكوى من المجنى عليه فيها لتحريك الدعوى الجنائية فمجمل حقوق المجنى عليه فى الإجراءات الجنائية تتمثل فى الإدعاء المدني بالتعويض عن الضرر وهو يخرج عن نطاق بحثنا الماثل ولذا لزم التنويه
ونرجو أخيرا أن يكون البحث قد ألم بكافة النصوص والأحكام القضائية فى خصوص مجاله
00000000000000000000000
المطلب الأول
حق المتهم فى عدم القبض عليه دون تقديم الشكوى فى الحالات
التى يتطلب القانون فيها هذه الشكوى
1-التأصيل الدستوري
المادة –41- من الدستور
" الحرية الشخصية حق طبيعي وهي مصونة لا تمس وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض علي أحد أو تفتيشه أو تقييد حريته بأي قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر هذا الأمر من القاضي المختص أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون ويحدد القانون مدة الحبس الاحتياطي "

2- النص القانوني المنظم للحق
المادة 39 من قانون الإجراءات الجنائية (2)
" فيما عدا الأحوال المنصوص عليها فى المادة 9 ( فقرة ثانية ) من هذا القانون فإنه إذا كانت الجريمة المتلبس بها مما يتوقف رفع الدعوى العمومية عنها على شكوى فلا يجوز القبض على المتهم إلا إذا صرح بالشكوى من يملك تقديمها ويجوز فى هذه الحالة أن تكون الشكوى لمن يكون حاضرا من رجال السلطة العامة "
3- التعليق
بناء على نص هذه المادة أصبح القبض على المتهم فى الأحوال التي يوقف فيها القانون رفع الدعوى العمومية على شكوى من المجنى عليه ( أو من يمثله حسب الأحوال – بتوكيل خاص –) موقوفا وغير جائز إلا إذا قدمت هذه الشكوى ويجوز أن تقدم إلى أحد رجال السلطة العامة كما جاء بالنص ( ويجوز أن تكون شفهية كما سيأتي بيانه )
وللتعليق على هذا النص ينبغي لنا معرفة ماهى هذه الجرائم التى أوقف فيها القانون رفع الدعوى العمومية على الشكوى وبالتالى عدم جواز القبض باعتباره عملا من أعمال التحقيق فى حالة التلبس ،
على أنه ينبغى أولا معرفة الأحوال التي يرفع فيها هذا القيد من على سلطات مأمور الضبط القضائى وهى الأحوال التي وردت فى المادة 9 فقرة ثانية إجراءات جنائية 00
أولا= الجرائم التى يجوز فيها القبض فى حالة التلبس استثناء من قيد الشكوى
نص المادة 9/2 إجراءات جنائية (3)
"000000 وفى جميع الأحوال التي يشترط فيه القانون لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجنى عليه أو غيره ولا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلآ بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب ، على أنه فى الجريمة المنصوص عليها فى المادة 185 من قانون العقوبات وفى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 302و306و 307 و308 من القانون المذكور ، إذا كان المجنى عليه فيها موظفا عاما أو شخصا ذا صفة نيابية عامة أو مكلفا بخدمة عامة وكان ارتكاب الجريمة بسبب أداء الوظيفة أو النيابة أو الخدمة العامة يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها دون حاجة إلى تقديم شكوى أو طلب أو إذن " ( إشرح فى تعليق صغير شروط هذه المادة )
والجرائم المستثناة بحكم المادة 9/2 هى :
1= المادة 185 عقوبات
– جريمة سب الموظف العام (الواردة فى الباب الرابع عشر من الكتاب الثاني من قانون العقوبات الوارد تحت عنوان – الجرائم التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها )
" يعاقب بالحبس مدة لاتجاوز سنة وبغرامة لا تقل عن خمسة آلاف جنيه ولا تزيد على عشرة آلاف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين كل من سب موظفا عاما أو شخصا ذا صفة نيابية عامة أو مكلفا بخدمة عامة بسبب أداء الوظيفة أو النيابة أو الخدمة العامة ، وذلك مع عدم الإخلال بتطبيق الفقرة الثانية من المادة 302 إذا وجد ارتباط بين السب وجريمة قذف ارتكبها ذات المتهم ضد نفس من وقعت عليه جريمة السب "
2= المادة 302 من قانون العقوبات ( جريمة القذف ) الواردة فى الباب السابع من الكتاب الثالث من قانون العقوبات تحت عنوان " القذف والسب وإفشاء الأسرار
" يعد قاذفا كل من أسند لغيره بواسطة إحدى الطرق المبينة بالمادة 171 من هذا القانون أمورا لو كانت صادقة لأوجبت عقاب من أسندت إليه بالعقوبات المقررة لذلك قانونا أو أوجبت احتقاره عند أهل وطنه "
ومع ذلك (5) فالطعن فى أعمال موظف عام أو شخص ذى صفة نيابية عامة أو مكلف بخدمة عامة لا يدخل تحت حكم الفقرة السابقة إذا حصل بسلامة نية وكان لا يتعدى أعمال الوظيفة أو النيابة أو الخدمة العامة وبشرط أن يثبت مرتكب الجريمة حقيقة كل فعل أسند إليه ولايغنى عن ذلك اعتقاده صحة هذا الفعل 0 ولايقبل من القاذف إقامة الدليل لإثبات ما قذف به إلا فى الحالة المبينة فى الفقرة السابقة ))
3= المادة – 306- جريمة السب – نفس الباب المشار إليه فى فقرة –2-
"" كل سب لا يشتمل على إسناد واقعة معينة بل يتضمن بأى وجه من الوجوه خدشا للشرف أو الاعتبار يعاقب عليه فى الأحوال المبينة بالمادة 171 بالحبس مدة لا تتجاوز سنة وبغرامة لاتقل عن ألف جنيه ولا تزيد على خمسة آلاف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين " (6 )
4= المادة 307- نفس الباب المشار إليه فى البند السابق
"" إذا إرتكبت جريمة من الجرائم المنصوص عليها فى المواد 182 إلى 185 و303و 306بطريق النشر فى إحدى الجرائد أو المطبوعات رفعت الحدود الدنيا والقصوى لعقوبة الغرامة المبينة فى المواد المذكورة إلى ضعفها "" (7)
5= المادة – 308 – نفس الباب المشار إليه بالمادة السابقة (
"" إذا تضمن العيب أو الإهانة أو القذف أو السب الذى ارتكب بإحدى الطرق المبينة فى المادة 171 طعنا فى عرض الأفراد أو خدشا لسمعة العائلات تكون العقوبة الحبس والغرامة معا فى الحدود المبينة فى المواد 179و 181 و 182 و 303 و 306 و 307 على ألا تقل الغرامة فى حالة النشر فى إحدى الجرائد أو المطبوعات عن نصف الحد الأقصى وألا يقل الحبس عن ستة شهور ""
استثناء خاص بالمادة 244 من قانون الإجراءات الجنائية ( جرائم الجلسات)
نصت المادة 244 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه
"" إذا وقعت جنحة أو مخالفة فى الجلسة ، يجوز للمحكمة أن تقيم الدعوى على المتهم فى الحال ، وتحكم فيها بعد سماع أقوال النيابة العامة ودفاع المتهم 0
ولا يتوقف رفع الدعوى فى هذه الحالة على شكوى أو طلب إذا كانت الجريمة من الجرائم المنصوص عليها فى المواد 3و8و9 من هذا القانون أما إذا وقعت جناية يصدر رئيس المحكمة أمرا بإحالة المتهم إلى النيابة العامة بدون إخلال بحكم المادة 13 من هذا القانون 0
وفى جميع الأحوال يحرر رئيس المحكم محضرا ، ويأمر بالقبض على المتهم إذا اقتضى الحال ذلك ))
وعلى هذا هذه المادة تقرر استثناء من قيد الشكوى وهو الخاص بجرائم الجلسات 0
وهذه المادة وردت فى الفصل الثالث المتعلق بحفظ النظام فى الجلسة من الباب الثاني المتعلق بمحاكم المخالفات والجنح
ثانيا = الجرائم التى لا يجوز فيها القبض فى حالة التلبس إلا بعد تقديم الشكوى
هذه الجرائم حددتها المادة 3 من قانون الإجراءات الجنائية فى نصها
"" لا يجوز أن ترفع الدعوى الجنائية إلا بناء على شكوى شفهية أو كتابية من المجنى عليه أو من وكيله الخاص ، إلى النيابة العامة أو إلى أحد مأموري الضبط القضائي فى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 185، 274، 279، 292 ، 293، 303، 306، 307، 308 ، من قانون العقوبات ، وكذلك فى الأحوال الأخرى التى ينص عليها القانون 0
ولا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة وبمرتكبها مالم ينص القانون على خلاف ذلك ""
وعلى هذا تكون الجرائم التي لا يجوز فيها القبض إلا بناء على الشكوى منقسمة إلى شقين
الأول : الجرائم المنصوص على موادها فى صلب المادة 3 المشار إليها بعالية
والثاني : الجرائم المنصوص عليها فى مواد أخرى
بإشارة المادة إليها فى نصها بـ " الأحوال الأخرى التى ينص عليها القانون""
أ=الجرائم المنصوص عليها فى المادة 3 إجراءات جنائية
1- الجرائم المعاقبة بنصوص المواد 185و303و307و308 عقوبات سبق الإشارة إليها فى البند أولا
2= جريمة زنا الزوجة – المادة 274عقوبات –
"" المرأة المتزوجة التى ثبت زناها يحكم عليها بالحبس مدة لاتزيد على سنتين لكن لزوجها أن يوقف تنفيذ هذا الحكم برضائه بمعاشرتها له كما كانت ""
والمادة 273 عقوبات - فقرة أولى
" لاتجوز محاكمة الزوجة الزانية إلا بناء على دعوى زوجها 000000000000000000 "
3= جريمة الفعل الفاضح غير العلني – المادة 279 عقوبات –
"" يعاقب بالعقوبة السابقة كل من ارتكب مع امرأة أمرا مخلا بالحياء ولو فى غير علانية ""
4= الجريمة المنصوص عليها فى المادة 292- عقوبات – (9 )
(( يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز سنة أو بغرامة لا تزيد على خمسمائة جنيه أى الوالدين أو الجدين لم يسلم ولده الصغير أو ولد ولده إلى من له الحق فى طلبه بناء على قرار من جهة القضاء صادر بشأن حضانته أو حفظه ، وكذلك أى من الوالدين أو الجدين خطفه بنفسه أو بواسطة غيره ممن لهم بمقتضى قرار من جهة القضاء حق حضانته أو حفظه ولو كان ذلك بغير تحايل أو إكراه ))
5= الجريمة المنصوص عليها بالمادة –293عقوبات –
(( كل من صدر عليه حكم قضائي واجب النفاذ بدفع نفقة لزوجه أو أقاربه أو أصهاره أو أجرة حضانة أو رضاعة أو مسكن وامتنع عن الدفع مع قدرته عليه مدة ثلاثة شهور بعد التنبيه عليه بالدفع يعاقب بالحبس مدة لاتزيد على سنة وبغرامة لا تتجاوز خمسمائة جنيه ( 10 ) أو إحدى هاتين العقوبتين ، ولاترفع الدعوى عليه إلا بناء على شكوى من صاحب الشأن ، وإذا رفعت بعد الحكم عليه دعوى ثانية عن هذه الجريمة فتكون عقوبته الحبس مدة لاتزيد على سنة 0
وفى جميع الأحوال إذا أدى المحكوم عليه ما تجمد فى ذمته أو قدم كفيلا يقبله صاحب الشأن فلا تنفذ العقوبة ))




ثانيا


في الدفع ببطلان القبض والتفتيش
وما تلاهما من إجراءات لــ

" عدم صدور - فقد أو ضياع - سرقة "
الإذن الصادر بالتفتيش

مذكرة بدفاع

السيد / ……………………………………… ……………متهم
ضد
النيابة العامة / …………………………… …………… سلطة اتهام
في القضية رقم … لسنة …… المحدد لها جلسة ……… الموافق _/_/___ م


المبادئ التي تحكم الإذن الصادر من النيابة العامة بالتفتيش


المبدأ الأول ::: إذن النيابة العامة بالتفتيش لا بد أن يكون مكتوباً .
الدفع
إذا ثبت أن النيابة العامة أصدرت الإذن بالتفتيش شفوياً
فإن ذلك يبطل هذا الإذن وبالتالي كافة الإجراءات التالية

وفي ذلك قضت محكمة النقض :::
لما كان القانون لم يشترط شكلاً معيناً لإذن التفتيش ، وكل ما يتطلبه في هذا الصدد أن يكون الإذن واضحاً ومحدداً بالنسبة إلى تعيين الأشخاص والأماكن المراد تفتيشها ، وأن يكون مصدره مختصاً مكانياً بإصداره وأن يكون مدوناً بخطه وموقعاً عليه بإمضائه فإنه لا يعيب الإذن عدم تعيين أسم المأمور له وبإجراء التفتيش ، ولا يقدح فى صحة التفتيش أن ينقذه أى واحد من مأموري التفتيش القضائي ما دام الإذن لم يعين مأموراً بعينه وإذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن الذي أجرى التفتيش هو المقدم .......... بقسم مكافحة المخدرات بالقاهرة ، وكان الأصل فى الإجراءات حملها على الصحة ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه إذا أستند إلى ذلك فى رفض الدفع ببطلان إذن التفتيش يكون قد وافق صحيح القانون ، ويضحى ما يثيره الطاعن فى هذا الخصوص غير سديد .
( الطعن رقم 1881 لسنة 53 ق جلسة 17/11/1983 )

العبرة في صحة إذن التفتيش أن يثبت صدوره بالكتابة . فإذا كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن الإذن قد صدر فعلا من وكيل النيابة المختص بناء على التحريات التي أجراها البوليس وأنه اختفى بعد ذلك من ملف الدعوى إما لضياعه أو لسبب آخر لم يكشف عنه التحقيق، فإن ما استظهرته المحكمة من سبق صدور الإذن بعد أن أجرت التحقيق بنفسها في هذا الخصوص ، هو من صميم سلطتها التقديرية وتكون قد أصابت فيما انتهت إليه من رفض الدفع ببطلان التفتيش وبالتالي في استنادها إلي الدليل المستمد منه .
( الطعن 25643 لسنة 72 ق جلسة 7/2/2004 - لم ينشر بعد )

الإذن الشفوي من وكيل النيابة بالتفتيش أثرة بطلان الإذن وما أسفر عنه من أدلة .

إذا أقر وكيل النيابة بالجلسة بأنه أذن رجال البوليس شفويا بتفتيش منزل متهم واعتبرت المحكمة هذا التفتيش حاصلا وفق القانون كانت مخطئة في رأيها . والدفع ببطلان التفتيش الحاصل على هذه الصورة هو من الدفوع المتعلقة بالنظام العام فلا يسقط لعدم إبدائه قبل سماع أول شاهد عملا بالمادة 236 من قانون تحقيق الجنايات بل يجوز التمسك به في أية حالة كانت عليها الدعوى .
( الطعن 1613 لسنة 4 ق جلسة 31/12/1934 )

وفي تأكيد اشتراط أن يكون الإذن الصادر من النيابة العامة بالتفتيش مكتوباً :
من المقرر أنه لا يلزم وجود ورقة الإذن بالقبض والتفتيش بيد مأمور الضبط القضائي المنتدب للقبض والتفتيش وقت إجرائهما إذ لا يشترط القانون إلا أن يكون الإذن ثابتاً بالكتابة وهو ما لا تجادل الطاعنة في حصوله - فإنه بفرض إثارة الدفع ببطلان القبض لهذين السببين في مذكرتها - فلا جناح على المحكمة إن هي التفتت عن هذا الدفاع القانوني الظاهر البطلان .
( الطعن 5488 لسنة 51 ق جلسة 19/11/1981 )

المبدأ الثاني ::: إذن النيابة العامة بالتفتيش في حالة الاستعجال بالتفتيش لا بد أيضاً أن يكون مكتوباً .

وفي ذلك قضت محكمة النقض ::: وفى حاله السرعة إذا طلب صدور الإذن أو تبليغه بالتليفون ، يجب أن يكون الأمر مكتوبا وقت إبلاغه للمأمور الذي يندب لتنفيذه . ولا يشترط وجود ورقة الإذن بيد المأمور ، لأن اشتراط ذلك من شأنه عرقلة إجراءات التحقيق وهى بطبيعتها تقتضي السرعة، وليس في القانون ما يمنع أن يكون الندب لمباشرتها من سلطة التحقيق عن طريق التليفون أو التلغراف أو غيرهما من وسائل الاتصال المعروفة .
( الطعن رقم 646 سنه 61 ق - جلسة 22/4/1989)

الأصل في الإجراءات هو حملها على جهة الصحة . فإذا كان الثابت بالحكم المطعون فيه أن الإذن في تفتيش منزل المتهم قد صدر فعلا من وكيل النيابة المختص بناء على التحريات التي أجراها البوليس ولكن لم يعثر على هذا الإذن في ملف الدعوى ، إما لضياعه وإما لسبب آخر لم يكشفه التحقيق ، فان محكمة الموضوع لا تكون مخطئة في رفضها دفع المتهم ببطلان التفتيش لعدم وجود الإذن به في أوراق الدعوى ولا في استنادها إلى الدليل المستمد من هذا التفتيش .
( الطعن 393 سنه 16 ق - جلسة25/2/1946)


المبدأ الثالث ::: فقد أو ضياع أصل إذن النيابة العامة بالتفتيش ولو تحصل ذلك عن جريمة سرقة لا يؤدي إلى بطلان التفتيش بشكل تلقائي المهم التثبت من أن الإذن قد صدر بالفعل ..


يجب - كما سبق الإشارة - أن يصدر إذن النيابة العامة بالتفتيش مكتوباً وإلا بطل وبطلت سائر الإجراءات التي ترتبت عليه ، ولكن المشكلة تكمن في حالات متصورة يفقد خلالها إذن النيابة العامة سواء كان الفقد بسرقة أو ضياع أوي أي حالة أخري متصورة .
والتساؤل ::: هل يبطل التفتيش الحاصل حينئذ وما ترتب عليه من إجراءات …؟
أجاب قضاء النقض

عدم إرفاق إذن التفتيش بملف الدعوى لا يفيد حتما عدم وجوده أو عدم سبق صدوره الأمر الذي يتعين معه على المحكمة أن تحققه قبل الفصل في الدعوى فإذا كان الثابت من الاطلاع على محضر جلسة المحكمة أن الضابط الذي أجرى التفتيش شهد بأنه استصدر من النيابة إذنا بتفتيش المتهم ومسكنه وأن الإذن مرفق بقضية أخرى مما دعا المحكمة لأن تطلب من النيابة ضم الإذن المشار إليه ، إلا أنها عادت في نفس يرم الجلسة فقضت بالبراءة دون أن تتيح للنيابة فرصة تنفيذ ما أمرت به - فان هذا الحكم يكون معيبا متعينا نقضه .
( الطعن 559 لسنة 31 ق - جلسة 10/10/1961)

المبدأ الرابع ::: سهو مأمور الضبط القضائي في الإشارة إلى حصوله علي إذن من النيابة العامة في محضرة لا يعني حتماً عدم وجود إذن صادر بالتفتيش .

تفتيش ضابط البوليس منزل المتهم بغير رضاه لا يكون صحيحا إلا إذا كان الضابط مأذونا من النيابة بإجراء هذا التفتيش وعالما بهذا الإذن قبل إجراء التفتيش فعلا. على أن مجرد سهو الضابط عن الإشارة في محضر التفتيش إلى الإذن الصادر به من النيابة لا يكفى للقول بأنه لم يكن عالما بهذا الإذن قبل إجراء التفتيش .
( الطعن رقم 1614 سنه 4 ق - جلسة 3/12/1934 )

يكفى لصحة التفتيش الذي يجريه مأمور الضبطية القضائية أن يكون قد صدر به إذن بالكتابة موقع عليه ممن أصدره من أعضاء النيابة، فإذا كان الثابت بالحكم أن الضابط الذي أجرى التفتيش بمنزل الطاعن كان لديه هذا الإذن ، فان محضر التفتيش يعتبر صحيحا ولو لم يكن الإذن به بيد الضابط وقت إجرائه ، لأن القانـون لا يحتم ذلك وخصوصا إذا كان لم يطالبه أحد به .
(الطعن رقم 1404 سنه 15 ق - جلسة 15/10/1945 )
لا ينال من سلامة التفتيش عدم قيام الضابط الذي أجراه بتحرير محضر بذلك إذ أن إفراد محضر بالتفتيش ليس بلازم لصحته ولا يترتب على فرض حصوله - البطلان ، وإذ أفصح الحكم في مدوناته عن كيفية إتمام إجراءات التفتيش وتحديد مكان العثور على المضبوطات كما سلف البيان - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد .
[ الطعن 6049 لسنة 53 بجلسة 19/ 2/1984 ]
لا ينال من سلامة التفتيش عدم قيام الضابط الذي أجراه بتحرير محضر ذلك ، إذ أن إفراد محضر بالتفتيش ليس بلازم لصحته ولا يترتب على مخالفته البطلان .
( الطعن رقم 412 لسنة 50 ق بجلسة 8/ 6/1980 ]


ثالثا
قضية مشابهة
بسم الله الرحمن الرحيم
بطلان إجراءات القبض والتفتيش

حكمة جنح الأوراق المالية مذكرة بدفاع السيد / المتهم اضــدالنيابة العامةفي الجنحة رقم لسنة جنح الأوراق المالية والتجارية بالقاهرة جلسة / / 2002

الاتهام :- أسندت النيابة العامة للمتهمين لأنهم فى يوم بدائرة قسم
1- اشتركوا بطريقتي الاتفاق والمساعدة فى قيد وطرح أوراق مالية بالمخالفة لأحكام القانون 95سنة 92 المعدل وذلك بان اتفقوا فيما بينهم على تزوير الأسهم محل الواقعة وساعدهم ألمتهم الأول بصفته ( موظف بالحفظ المركزي بان قام بإدخالها بنظام الحفظ المركزي مع علمه بأمر تزويرها وقام المتهم الخامس بصفته مندوب بإدارة سجلات لدى شركة للسمسرة ) وإعادة بيع تلك الصكوك بعد خروجها من الحفظ المركزي وتم التداول عليها لك الجريمة بناء على ذلك الاتفاق وتلك المساعدة على النحو المبين بالتحقيقات
2- أصدروا عمدا بيانات غير صحيحة في الأوراق التي تتلقى الاكتتاب فيها جهة مرخص لها بتلقي الاكتتابات على النحو المبين بالتحقيقات
3- قاموا بأجراء عمليات صورية بالبورصة وذلك لطرح الأسهم المبينة بالأوراق للتداول مما أدى بالتأثير على سعر السوق على النحو المبين بالتحقيقاتوطالبت معاقبة المتهمين للمادتين 40 أولا وثانيا و48 من قانون العقوبات والمواد 63 / 1, 2 , 3 , 4 , 6 - 67 - 99 من القانون 95 / لسنة 92 المعدل وبالمادة 133 من اللائحة التنفيذية.
الوقائع:-
* تتلخص وقائع هذه الجنحة حسبما يستبين من الأوراق في غيبة من الشرعية القانونية وعدم مراعاة الحماية الدستورية التي كفلها القانون وفى ظل تجاوزات رجال الشرطة والخروج عن الشرعية القانونية من حيث الإجراءات وعدم الاختصاص النوعي والمكاني وعدم توافر حالات التلبس وعدم الاهتمام باستصدار إذن من النيابة للتعدي على حقوق الأفراد والأماكن بغير سند أو مبرر ومن خلال غياهب وظلمات التجاوزات الشرطية تم اصطناع الواقعة وكتابة سيناريو وإخراج مسلسل بتحرير محضر لم يتم فيه مراعاة أدنى حقوق الإنسان ومراعاة الإجراءات القانونية فقد ورد بالأوراق الآتى :-
أولا :- تم إلا بلاغ يوم / / الساعة صباحا من المواطن / – وهو يعمل سائق تاكسي فقد تم الإبلاغ عن المتهم الأول والثاني حيث أفاد بأنه تم التعرف عليهم عن طريق انه كان يقوم بتوصيلهم بالسيارة التاكسي ويعمل لديهم مقابل منفعة مادية بينهما .
ثانيا :-طلبوا منه الاشتراك على حد قوله فى صرف أسهم مزورة وذلك عن طريق تزوير بطاقة لهم باسم الصادر له الاسم مقابل خمسة ألاف جنيه وقد تم هذا الاتفاق على مقهى يوم / / وإنهم طلبوا منه صورة فوتوغرافية لتزوير بطاقة له ليقوم بالصرف بها وعندما سئل بها هل شاهدت الأسهم المزورة فأجاب لا ( ؟ )
كما طلب منه عن طريق ضابط الإدارة مسايرة المتهمين وقد تم تحرير محضر بإدارة مكافحة الأموال العامة يوم / / الساعة الرابعة صباحا جاء فيه انه تم الاتفاق على المقابلة الساعة 10.30 مساء يوم / / ونظرا لضيق الوقت فلم يتمكن ضابط الواقعة استصدار إذن من النيابة وذلك على حد أقوال ضابط الواقعة ومحرر المحضر وتم إعداد كمين حيث ثابت بأوراق المحضر بان الكمين قد تم على مقهى متفق عليها ببين السرايا وان ضابط الواقعة اعد كمين وجلس على مقربة من المبلغ وفى الميعاد المحدد الذى لم يذكره السيد / ضابط الواقعة وربما لم يكن بيده ساعة وقتها أفاد بأنه حضر شخصان جلسا مع المبلغ ودار ينهما حوار على مسمع ومرأى منه ولم يذكر موجز هذا الحوار وأفاد بأنه قام على اثر ذلك بان قام احديهما بإخراج مظروف صغير من جيبه واخرج منه بطاقة وورقة أخرى وقام على إثرها المبلغ لإعطاء الإشارة المتفق عليها 0 وبإطلاعه على شخصية وطبيعة المأمورية وطلب من المتهم الأول مناظرة البطاقة والورقة الأخرى والتي كان ممسكا بها المدعو / فسلمها له وتبين لهما أنها عبارة عن بطاقة شخصية مزورة بأسلوب المحضر الكيميائي وتحمل صورة فوتوغرافية( للشخص المبلغ ) وبمناظرة الورقة تبين إنها شهادة أسهم مزورة ومنسوب صدورها إلى شركة جنوب الوادي وقد قام بضبط البطاقة وشهادة الأسهم والمتهمان وبمواجهتهما بما جاء بأقوال المبلغ وما أسفر عنه الضبط ألا إن الثانى أنكر قيامه بتزوير البطاقة وشهادة الأسهم وقرر بان الذى أحضريهما هو وبمواجهة الأول اعترف على ذلك وأضاف بأنه مستعد للإرشاد عن مزور البطاقة وكذا شهادة الأسهم وبسؤال الأول ارشد عن من يدعى الذى زور البطاقة وكذا شهادة الأسهم بسؤاله المتهم الأول ارشد عن من يدعى / الذى كان يحضر شهادات الأسهم المزورة ويقوم بدوره بحفظهم له حفظا مركزيا ويقوم الأخر بصرفها ببطاقة مزورة يقوم بإحضارها ( ) وانأ كنت بتوجه معه إلى وحدثت خلافات بيني وبين وانقطعت علاقتي بـ وتوجهت إلى بمفردي وطلبت منه البحث عن شخص يعمل شهادات أخرى أو أوراق مزورة أخرى بمسكنه قرر بأنه لديه خاتم بنك مصر وصور ضوئية من بعض الشهادات وكذا صك شركة مدينة نصر للإسكان والذي أعطاه له المدعو / وانه على استعداد لإحضار تلك الأوراق . – وبسؤاله عن محل إقامة المدعو / قرر بأنه لا يعلم محل أقامته ولكنه كان يعمل موظف بشركة للأوراق المالية وتم فصله منها- ولم يقم السيد/ الضابط بالاتصال بشركة للاستفسار عن محل إقامة أو طلب بيانات بطاقة أو طلب بيانات بطاقة من شركة سفير الذى كان يعمل لديها لمعرفة محل أقامته أو التحري عن محل أقامته ولكن ( ؟ )
وبسؤاله عن شخص قرر بأنه يعلم محل أقامته بـ وانه على استعداد للإرشاد عنه وكذا الشخص المدعو / حيث انه يعمل بمحل وعليه فقد تم الانتقال برفقة المتهم /
إلى حيث مسكن المدعو / حيث تبين انه كائن وبمواجهته بما جاء بأقوال المتهم أنكر قيامه بتزوير بطاقات واعترف بعلاقته بـ والذي احضر هذه البطاقة هو وقد قمنا بضبطه.
وعليه توجهنا إلى محل إقامة المدعو / وبمشاهدتنا حاول الفرار إلا إننا قمنا بتعقبه والإمساك به حيث انه حاول مقاومة القوة إلا انه تم السيطرة عليه ( أى تم التعدي عليه بالضرب والإهانات بمعرفة القوة – اى قوة الشرطة ) وهذا الأمر جائز ومحلل فى غيبة من الشرعية والقانون ودليا قوى بالأوراق على تجاوزات الشرطة – والمعنى فى بطن الشاعر وللعقل التخيل المنطقي لأساليب الإهانة والضرب والتعدي والتجاوزات القانونية لرجال الشرطة على الأقل فى هذا المحضر ومن خلال اعترافات الشرطة نفسها 0 والمحكمة هى الجهة الوحيدة القانونية المنوطة بمراقبة تطبيق القانون بحيدة ونزاهة تامة وهى التى تقيم سياج لحماية الشرعية القانونية ولا تسمح بالتجاوزات مهما كان الأمر 0 وبمواجهته بما جاء بأقوال المتهم / فقرر انه طبع لهما الشهادات على ديسك فى محل عمله وان ألدسك بمنزله وهو على مقربة من محل عمله فانتقلنا إلى منزله وقام بإحضار كيس صغير من البلاستيك واخرج منه ديسك كمبيوتر وان هذا الديسك محمل عليه شهادات الأسهم وعليه فقد قمنا بضبطه 0 ثم توجهنا إلى مسكن المتهم الأخر المدعو / بمدينة ( بدون إذن نيابة ) حيث صعدنا مع المتهم الدور / حيث مسكنه واحضر لنا كيس بلاستيك الاتى :-
1- صك مدينة للإسكان
2- شهادات أسهم مزورة
3- خاتم يقرأ بنك
4- صور ضوئية لشهادات بيع منسوب صدورها لشركة /
5- صور ضوئية لبطاقات عائلية وشخصية خالية من البيانات
6- عقود بيع أسهم وعليه قمنا باصطحاب المتهمين لديوان الإدارة لاستكمال التحقيق ملحوظة :- ( أ ) هذه المضبوطات لم يتم استخدامها
( ب ) كما إن حيازة الصور الضوئية لاى مستندات لا يشكل جريمة يعاقب عليها القانون الدفاعأولا :- ندفع ببطلان إجراءات الضبط والتفتيش لعدم صدور إذن من النيابة العامة أو نيابة شئون الأوراق المالية والتجاري علما بان الفرصة الزمنية والمتسع من الوقت كان سانحا للسيد ضابط الواقعة نظرا لأنه تم الإبلاغ مسبقا ولم يتم استخراج إذن النيابة للضبط والتفتيش لإتمام المهمة القائم بها وان الفرصة كانت مواتية لاستصدار هذا الإذن سواء كان كتابيا أو بإشارة تليفونية ولكن خلت الأوراق (من إذن النيابة) وانه ليس هناك حالة تلبس تبرر هذه التجاوزات الدستورية والشرعية التى حدثت من ضابط إدارة مكافحة الأموال العامة حيث انه استقى معلوماته القانونية من واقع أفلام السينما العربية وقام بتمثيل فيلم عربي وجعل من نفسه شجيه السينما ولم يستقى معلوماته مما تعلمه من كلية الشرطة ودراسة القانون والتأهيلات العلمية والدراسات القانونية التى تلقاها من الفرق التأهيلية لذلك وقد اخترق القواعد الدستورية والقانونية فى أكثر من حالة وموقع من حالات الضبط والتفتيش وواضح ذلك ما ذكر فى الأوراق .
حيث اخترق قواعد الدستور وخالف نص المادة 41 ،44 من الدستور كما خالف نصوص قانونا الإجراءات الجنائية وضرب بكل ذلك عرض الحائط .
فلم يستصدر إذن بالقبض والتفتيش لشخص ومنازل المتهمين من السلطة المختصة وهى النيابة العامة أو نيابة الشئون المالية والتجارية فلم يكن لدى ضابط الواقعة أذن بالقبض ونظرا لآن القبض ماسا بالقضية التى قررها الدستور وحماها فان المشرع قد حرص على تضييق نطاقه إلى الحدود التى تقتضيها مصلحة المجتمع فى ملاحقة المجرمين ، فقصره على حالات التلبس بالجريمة بالإضافة إلى حالة الندب من سلطة التحقيق وقد نصت المادة( 34 أ.ج) على أن :- لمأمور الضبط القضائى فى أحوال التلبس بالجنايات أو الجنح التى يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد عن ثلاثة أشهر أن يأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذى توجد لديه دلائل كيفية اتهامه . كما حرص المشرع على وضع عدد من النصوص التى تحول دون التعسف فى توقيع القبض ، فنص فى المادة(40 أ.ج) على أن لا يجوز القبض على أى إنسان أو حبسه ألا بأمر من السلطات المختصة بذلك قانونا .
كما يجب معاملته بما يحفظ عليه كرامة الإنسان ولا يجوز إيذاؤه بدنيا أو معنويا .
كما أن ضابط الواقعة فى هذه الجنحة تجاوز حدود سلطاته فيتعين على مأمور الضبطية القضائية بعد القبض على المتهم بأن يثبت روايته للواقعة المنسوبة إليه .
(دون أن يواجهه بالأدلة القائمة ضده أو يناقشه فيها تفصيلا إذ يعد ذلك استجوابا يدخل فى اختصاص سلطة التحقيق الأصلية ولا يملكه مأمور الضبطية القضائية أو ضابط هذه الواقعة)
وقد خالف ضابط هذه الواقعة تلك الإجراءات وقام باستجواب المتهمين وتجاوز اختصاصه الوظيفي والنوعي والمكاني .
كما أن ضابط الواقعة لم يستصدر إذن بالتفتيش للأشخاص ومساكنهم حيث أن التفتيش هو أجراء من إجراءات التحقيق يهدف إلى أدلة جريمة ارتكبت فعلا وذلك بالبحث عن هذه الأدلة فى مستودع السر سواء أجرى على شخص المتهم أو فى منزله دون توقف على أرادته .
ولذلك فان أحكام التفتيش تحمى مستودع السر بينما أحكام دخول الأماكن تحمى حرمة المساكن . فقد نصت المادة 41 من الدستور على الآتى:-
الحرية الشخصية حق طبيعة وهى مصونة لا تمس وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على احد أو تفتيشه أ حبسه من التنقل ألا بأمر ستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر هذا الأمر من القاضى أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون .
* كما نصت المادة 44 من الدستور على الآتى :-
للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها ألا بأمر قضائي مسبب وفقا لأحكام القانون كما نصت المادة 64 من الدستور على الآتى :- سيادة القانون أساس الحكم فى الحكم فى الدولة وحيث أن التفتيش عمل من أعمال التحقيق ولا يجوز الالتجاء أليه ألا بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم فى المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو باشتراك فى ارتكابها أو إذا وجدت قرائكن تدل على أنه حائر لأشياء تتعلق بالجريمة (مادة 91 إجراءات قانونية ).
وبين المشرع قد خول مأمول الضبطية القضائية باتخاذ هذه الإجراءات بصفة استثنائية فقرر أن لمأمور الضبط القضائى فى حالة التلبس فى جناية أو جنحة أن يفتش منزل المتهم ويضبط فيه الأشياء والأوراق التى تفيد فى كشف الحقيقة إذ أتضح من إمارات قوية أنها موجودة فيه (المادة 47 أ.ج ) وتقدير توافر هذه الأمارات متروك لمأمور الضبط تحت أشراف قاضى الموضوع إذا لم تتوافر هذه الأمارات كان التفتيش إجراءا تعسفيا باطلا. -- كما أن تفتيش الأشخاص هو البحث فى جسمه وملابسه بقصد الحصول على الشيء المراد ضبطه وقد أجاز المشرع لمأمور الضبط القضائى تفتيش المتهم فى حالتين :- *الحالة الأولى :- التى يجوز فيها القبض قانونا على المتهم مادة 146أج 0
*الحالة الثانية :-إذا قامت أثناء تفتيش منزل متهم قرائن قوية ضد المتهم على أنه يخفى أشياء تفيد فى كشف الحقيقة جاز لمأمور الضبط القضائى أن يفتش الشخص ذاته مضافا إلي تفتيش المنزل الصادر أذن بتفتيشه (مادة 49 أ.ج)0 *الحالة الثالثة:- حالة التلبس بالجريمة جناية أو جنحة عقوبتها الحبس لمدة 3 أشهر أو أقل .
وحيث أن المقصود بتفتيش الشخص- هو أن يمتد تفتيش الشخص إلى جسمه وملابسه كما قد يحمله من متاع أو حقائب أو ما يكون فى حيازته منها فى الطريق العام أو المحال العامة والسيارة الخاصة التى يستعملها سواء كانت ملكه أو مؤجرة له أما إذا تخلص الشخص عما فى حيازته سواء عن طريق القول أو الفعل فأنها لا تصبح فى حيازة أحد وبالتالي لا تحميها قواعد التفتيش .
· بطلان التفتيش:- حيث أنه لم تتوافر شروط التفتيش ولم يتوافر الرضا الصحيح به فأنه يترتب على ذلك بطلان التفتيش ولكن البطلان نسبى لا يتعلق بالنظام العام فلا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها وإنما يجب أن يدفع به من له صفة أو مصلحة فى ذلك وهو من وقع التفتيش الباطل على شخصه أو الحائر للمسكن الذى تم تفتيشه أو مالك السيارة التى تم تفتيشها .
وحيث أنه لم يتم التمسك ببطلان التفتيش والضبط لعدم وجود أذن من النيابة بالضبط والتفتيش لذلك ندفع ببطلان التفتيش والضبط لأشخاص المتهمين ومنازلهم وهو ما يترتب على التفتيش الباطل وبطلان كل دليل استمد منه سواء قولي أو أشياء مضبوطة وحيث أن ضبط الأشياء أثر من آثار التفتيش وحيث أن هدف التفتيش سواء كان واقعا على المنزل أو على الشخص هو ضبط الأوراق والأسلحة والآلات وكل ما يحتمل أن يكون قد استعمل فى ارتكاب الجريمة وكل ما يفيد فى كشف الحقيقة (مادة 55 أ ج ) والتفتيش لا يجوز ألا للبحث عن الأشياء الخاصة للجريمة ويشترط أن يكون الشيء دالا ذاته على حيازته تعد جريمة أو على اتصال بالجريمة .
ولذلك قرر المشرع انه إذا وجد في منزل المتهم أوراق مختومة أو مغلقة بأى طريقة أخرى لا يجوز لمأمور الضبط القضائي أن يفضها . (مادة 52 أ.ج) وأن لمأموري الضبط القضائي أن يضعوا الأختام على الأماكن التى بها آثار أو أشياء تفيد فى كشف الحقيقة ولهم أن يكونوا حراسا عليها ويجب عليهم أخطار النيابة العامة فى الحال وعلى النيابة إذا ما رأت ضرورة ذلك الأجراء أن ترفع الأمر إلى القاضى الجزئي لإقراره (مادة 53 أ.ج)
لذلك ندفع ببطلان ضبط الأشياء المضبوطة لعدم إتباع الإجراءات القانونية التى نص عليها قانون الإجراءات الجنائية كما أوضحنا آنفا .
فإذا ما دفع بالبطلان وجب الرد على الدفع بأنه جوهري وألا كان الحكم معيبا بالقصور فى التثبيت (نقض 12 مارس سنة 1961 مجموعة أحكام النقض س 12 رقم 62 ص330 ، نقض 8 أبريل سنة 63 س 14 رقم 60 ص ، 295).
وإذا كان التفتيش باطلا فإن البطلان يتناول جميع الآثار التى يترتب عليه مباشرة (مادة 336أ.ج) فيجب على المحكمة أن تطرح الدليل المستمد منه فلا يصح أن تعتد بضبط الأشياء التى أسفر عنها التفتيش الباطل أو بشهادة من أجروه أو أثبتوه فى المحضر من أقوال واعترافات مقول بحصولها أمامهم من المتهمين (نقض 13 نوفمبر سنة 67 مجموعة أحكام النقض س 18 رقم 219 ص 1101 ) (نقض 2 يونيو سنة 42 مجموعة القواعد القانونية ج 7 رقم 373 ص 352 )
فالإدلاء بالمعلومات أمام مأمور الضبط القضائي أو الإدلاء بها أمام سلطة التحقيق دون أن تتوافر الشروط التى حددها المشرع يخلع عنها صفة أجراء التحقيق لتصبح مجرد أجراء من إجراءات الاستدلال .
وقد تجاوز ضابط الواقعة عدم مراعاة عدم استصدار إذن من النيابة العامة بالرغم من أن الوقت كان سانحا له بذلك ولم يستصدر إذن مكتوب أو حتى بإشارة تليفونية بل تجاوز احترام إجراءات القبض والتفتيش بأشخاص المتهمين إلى الخروج على حدود الاختصاص المكاني فإذا خرج مأمور الضبط القضائي على حدود اختصاصه ولم يكن يدخل فى هذا النطاق محل إقامة المتهم ولا مكان إلقاء القبض عليه فإن الإجراءات تعتبر باطلة فلا يعتد بالدليل المستمد منها إذ يعتبر مأمور الضبط حينئذ فرداً عادياً ويلاحظ أن الأصل فى الإجراءات الصحة.
وثابت ذلك من أن ضابط الواقعة وهو ضابط بإدارة مكافحة الأموال العامة بالجيزة قام بضبط المتهمان الأول والثاني على مقهى تابع بدائرة قسم الدقي ملا غبار عليه فى ذلك ثم انتقل إلى محافظة أخرى وهى محافظة القاهرة وإلى قسم الشرابية لضبط المتهم الثالث طاهر عفيفي بمحل إقامته بقسم الشرابية وقام بتفتيش منزله ولم يسفر التفتيش عن وجود أشياء حيازتها تعد مخالفة للقانون أو تشكل أى جريمة ثم قام بالانتقال إلى قسم حدائق القبة لضبط وتفتيش شخص ومنزل المتهم الرابع متجاوزا بذلك حدود اختصاصه المكاني ثم قام بالانتقال إلى محل إقامة المتهم الأول بمدينة نصر وقام بتفتيش مسكنه وضبط به بعض الأشياء المحرزة على ذمة القضية .
وبذلك ندفع ببطلان إجراءات القبض والتفتيش نظرا لعدم اختصاص مأمور الضبط القضائي مكانيا بذلك وبذلك فان الدليل المستمد من أجراء باطل لا يعتد به .
كما أن إذا كان التلبس يجيز لمأمور الضبط القضائي القبض على المتهم ويجيز له تفتيش منزله عملا بنص (المادة 47 أ.ج ) والتي قضى بعد دستوريتها نظرا لمخالفتها لنص المادة 44 من الدستور حيث أن المحكمة الدستورية العليا أصدرت حكمها فى 2 يونيه 84 بعدم دستورية المادة (47 أ .ج لمخالفتها لنص المادة 44 من الدستور ) التى جاء نصها عاما مطلقا فلا يجوز تفتيش مسكن المتهم ألا بصدور أمر قضائي مسبب فى جميع الأحوال حتى فى حالة التلبس ومما تقدم ذكره ندفع ببطلان إجراءات الضبط والتفتيش لعدم وجود أذن من النيابة أو انتفاء حالة من حالات التلبس وبطلان الأدلة القولية والمادية لأنها مستمدة من إجراءات ضبط باطلة وتفتيش باطل لعدم سبقه بإذن ضبط وتفتيش من النيابة العامة أو الجهة المختصة بذلك .
كما ندفع ببطلان إجراءات الضبط والتفتيش بالنسبة للمتهم الثالث طاهر عفيفي والرابع سامح عيسوى عملا بنص المادة (35 أ .ج ) التي نصت على الآتى :ــ إذا لم يكن المتهم حاضرا فى الأحوال المبنية فى المادة السابقة جاز لمأمور الضبط القضائي أن يصدر أمرا بضبطه وإحضاره ويذكر ذلك فى المحضر .
ـ ج- وفى غير الأحوال السابقة إذا وجدت دلائل كافية على اتهام شخص بارتكاب جناية أو جنحة سرقة أو نصب أو تعد شديد أو مقاومة لرجال السلطة العامة بالقوة والعنف جاز لمأمور الضبط القضائي أن يتخذ الإجراءات التحفظية اللازمة مناسبة وأن يطلب فورا من النيابة العامة أن تصدر أمرا بالقبض عليه .
ـ والثابت بأوراق المحضر أن المتهم الثالث والرابع لم يكونا متواجدين على المقهى مع المتهم الأول والثاني بدائرة قسم الدقي وانتقل لهما ضابط الواقعة إلى محافظة القاهرة قسم الشرابية وقسم حدائق القبة وأعطى لنفسه سلطات واسعة نوعيا ومكانيا وتجاوز حدود الزمان والمكان ولم يثبت بمحضر الاستدلال أنه أصدر أمرا بضبط المتهم الثالث والرابع عملا بنص المادة (35 أ –أ. ج) كما لم يراعى أيضا نص المادة ( 35 / ج- أ.ج )
ـ كما أن محرر المحضر وهو ضابط الواقعة ضرب بعرض الحائط نص (المادة 52 أ.ج التي نصت على انه إذا وجدت فى منزل المتهم أوراق مختومة أو مغلقة بأى طريقة أخرى فلا يجوز لمأمور الضبط القضائي أن يفضها ولكن فى هذه الحالة قام ضابط الواقعة بتجاوز هذا النص وأثبت محتويات الكيس الذي وجد فى شقة المتهم الأول والرابع وأثبت أن بهما كذا وكذا وقام بفضها وأثبت ذلك أوراق المحضر .
ـ كما أن مأمور الضبط القضائي لم يراعى نص المادة (91 أج) باستصدار إذن بالتفتيش لمنازل المتهمين ولو حتى غير مسبب وقام بإجراء التفتيش بدون الحصول على إذن بالتفتيش وقد قضت بالآتي :ــ عدم جواز الاستشهاد بالدليل المستمد من قبض باطل قانونا .(طعن رقم 665سنة 9ق جلسة 37/3/1939 ـ كما أن تعويل المحكمة فى إدانة المحكمة على اعترافه أثر القبض الباطل الذى وقع عليه وعدم تحدثها إليه كدليل قائم ومنفصل عن إجراءات القبض – قصور .(طعن رقم 506 سنة 37جلسة 1/10/57 س8- ص765)
ـ كما أن القبض الباطل أثره وجوب امتداده إلى الأعمال التالية المترتبة عليه – مثال فى توافر الصلة السببية بين القبض الباطل وبين الاعتراف والتفتيش وضبط الشيء موضوع الجريمة .( قم 10طعن ر30لسنة 38ق جلسة 31/10/58 س9 ص839)
كما أن الدليل المستمد من مناقشة المتهم فى شأن ما ضبط بمنزله بناء على تفتيش باطل يكون باطلا كذلك .(طعن رقم 963/13ق جلسة 30/3/43)
{ من حيث الموضوع }
ـ فان المبلغ / أيمن محمود الثابت من أقواله أنه كان سائق تاكسي أجرة وكانت تربطه علاقة بالمتهم الأول والثاني وكان يقوم بتوصيلهما إلى فندق الليدو للسهر فيه وكذلك إلى شقة فى الإسكندرية وقد